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Dinheiro do ICMS abre disputa entre Estados e lojas on-line

A lei que regulamenta o ICMS em compras interestaduais deve ser motivo de uma batalha jurídica envolvendo Estados, lojas físicas e empresas de comércio eletrônico. O impasse gira em torno de quando os fiscos estaduais podem começar a cobrar a divisão do imposto nos novos moldes. Há até empresas que temem ver suas mercadorias retidas em barreiras fiscais.

A Lei Complementar 190/2022 determina que, em transações interestaduais feitas ao consumidor final não contribuinte de ICMS –em geral, pessoas físicas–, a diferença entre a alíquota interna do Estado de destino do produto e a alíquota interestadual do Estado que envia o produto deve ser recolhida ao Estado do consumidor final.

O presidente Jair Bolsonaro (PL) sancionou a nova lei no último dia 4. A data da publicação deu brecha para advogados defenderem a aplicação do princípio da anterioridade tributária.

“Para não ter nenhum problema ou abertura para judicialização, a lei tinha que ter sido publicada dia 31 de dezembro. Trabalhamos intensamente para isso, mas nosso presidente acabou assinando a lei no dia 4 de janeiro”, disse o diretor da CNC (Confederação Nacional de Comércio) e presidente da Fecomércio de Mato Grosso, José Wenceslau de Souza Júnior.

A Constituição proíbe a cobrança de impostos no mesmo exercício financeiro (ou seja, no mesmo ano) em que eles foram instituídos ou aumentados. Se esse princípio fosse aplicado, a cobrança da diferença de alíquotas do ICMS só entraria em vigor em 1º de janeiro de 2023.

Batalha jurídica 

Sócio do escritório FAS Advogados, Leo Lopes disse que tem clientes preparados para entrar com ações na Justiça dos 26 Estados e do Distrito Federal defendendo a aplicação da cobrança apenas a partir do ano que vem.

“A questão é mais a conveniência. Há uma expectativa sobre o que vai acontecer nesses próximos dias, com a confirmação de quais estados vão cobrar de imediato ou vão esperar pelo menos a anterioridade nonagesimal”, disse o tributarista.

Segundo o princípio da anterioridade nonagesimal, devem transcorrer 90 dias entre a data de publicação da lei que institui ou aumenta um tributo e a sua cobrança. O advogado André Félix Ricotta de Oliveira disse ao Poder360 que “com certeza” haverá ações na Justiça questionando Estados que não esperarem os 3 meses.

Na interpretação do Comsefaz (Comitê Nacional dos Secretários de Fazenda dos Estados e do DF), contudo, não há motivo para respeitar o tempo de carência. Isso porque a Difal, como é chamada a diferença entre a alíquota interna de ICMS de um Estado e o ICMS interestadual de outra unidade da federação, vinha sendo cobrada desde 2015.

A base para a cobrança até aqui era um convênio do Confaz (Conselho Nacional de Política Fazendária) que o STF (Supremo Tribunal Federal) julgou inconstitucional em fevereiro de 2021 –mas manteve em vigor até o fim do ano passado.

O auditor fiscal Bruno Carvalho apoia a avaliação de que não há necessidade de esperar 90 dias para aplicar as regras. “Não estão majorando a alíquota. Estão mantendo a taxa que já existe nos Estados. Não é imposto novo.”

LOJAS FÍSICAS X ON-LINE 

Os secretários estaduais responsáveis pela tributação ainda discutem como a data de publicação da lei afeta a continuidade da cobrança da Difal.

“Estamos conversando com as federações de comércio e ajustando isso com o setor privado para todo mundo chegar a um acordo juntos”, afirmou o diretor do Comsefaz, André Horta.

Dono de uma rede de lojas de material de construção em Cuiabá (MT), José Wenceslau, da CNC e da Fecomércio-MT, defende que a cobrança da Difal do ICMS ajuda a conter o abismo de competitividade entre comércios físicos e lojas on-line.

“A Difal vem para socorrer as empresas físicas, salvar empregos, salvar renda e salvar pagamento de impostos que elas geram dentro dos Estados.” 

Ceará e Rio Grande do Norte comunicaram que reiniciarão a cobrança da Difal em 1º de março deste ano. Levaram em conta que os efeitos da lei complementar começam “no 1º dia do 3º mês subsequente” à publicação do portal próprio dos Estados com informações sobre a Difal. A página entrou no ar em 27 de dezembro de 2021.

Leo Lopes, do FAS Advogados, acredita que surgirão barreiras fiscais nas divisas de Estados que fizerem a cobrança imediata da Difal para travar mercadorias por falta de pagamento do ICMS dividido entre destino e origem. “Vai ter uma dor de cabeça operacional de empresas e estados”, afirmou.